Krypto Regulierung: Wie regulieren BaFin und MiCaR Kryptowerte?

Was ist mit der Regulierung von Krypto Assets gemeint?

Krypto Regulierung bezieht sich vor allem auf die „Markets in Crypto-Assets Regulation“ (MiCAR) getaufte Regulierung von der EU, die 2022 umgesetzt wurde.

Warum ist die Regulierung von Kryptowerten wichtig?

Die Sicherheit der Geldanlage und das vertrauen in die Finanzpartner sind ein hohes Gut. Sie sind besonders wichtig bei Finanzanlagen, die neu und innovativ sind, so wie das bei Kryptowährungen der Fall ist.

Die Regulierung von Kryptowährungen ist ein wichtiger Schritt, um dieses Vertrauen zu erarbeiten und um Sicherheit für den Anleger zu gewähren.

Momentan interessieren sich immer mehr bisher noch unerfahrene Krypto Anleger für das Investieren in Kryptowährungen. Entweder durch regelmäßige Einzahlungen mit einem Krypto Sparplan z.B. in ein Krypto Index basiertes Portfolio, wie dies von Bitpanda angeboten wird. Oder Sie benutzen eine Krypto Börse wie Binance, Coinbase oder Kraken. Dort können die Anleger Geld verdienen durch Staking oder sie benutzen Trading Bots und handeln die besten Kryptowährungen.

In jedem Fall ist es wichtig zu wissen, ob und wie der Partner reguliert wird und eine anerkannte Zertifizierung besitzt.

Deswegen schauen wir nun hinter die Kulissen:

Regulierung von Kryptowährungen: Einführung

Für Geschäftsmodelle mit Bitcoin und anderen Kryptowährungen benötigen Unternehmen in Deutschland die Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin.

Im Rahmen der Blockchain-Strategie der Bundesregierung hat sich der Gesetzgeber bereits mit den Umbrüchen im Finanzsektor beschäftigt, die der Handel und die Verwahrung von digitalen Vermögenswerten auf der Blockchain und anderen Distributed-Ledger-Technologien (DLT) mitbringt.

Digitale Assets lassen sich mit Blockchain schneller, einfacher und günstiger als beim bisherigen “analogen” Finanzsektor handeln. Token schaffen darüber hinaus die Möglichkeit, Vermögenswerte aus der realen Welt in die digitale Welt zu transferieren. Insbesondere die bisherigen Intermediäre wie Banken oder Fondsmanager werden durch Kryptowährungen und digitale Technologien nur noch bedingt benötigt.

Europa: Im Rahmen der 5. EU-Geldwäscherichtlinie müssen die Mitgliedstaaten die Anbieter von Krypto Wallets (wie MetaMask) in die Regulierung einbeziehen.

Deutschland geht jedoch mit seinen eigenen Regulierungen über die EU-Forderungen hinaus und präsentiert eine umfassende Gesetzgebung für die Geldwäscheprävention. Dienstleister rund um Kryptowerte müssen auf eine harmonisierende Regelung aus Brüssel warten und den vorgenommenen Anwendungen der BaFin unterwerfen, wenn Sie in Deutschland Geschäfte machen möchten.

Siehe auch: Mittelherkunftsnachweis bei Kryptowährungen: ausführlicher Führer

Was ist das Kryptoverwahrgeschäft?

Seit dem 12.12.2019 gilt hierzulande das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur vierten EU-Geldwäscherichtlinie. Das Gesetz greift bereits beim Bestehen einer Zugriffsmöglichkeit auf die privaten Schlüssel.

Die BaFin hat den Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäftes so festgesetzt, dass Unternehmen eine sogenannte Kryptoverwahrlizenz benötigen, wenn sie:

• digitale Assets wie Kryptowährungen aufbewahren wollen (sogenanntes Custody)
• Kryptowerte oder private kryptografische Schlüssel, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen für sich selbst oder für andere verwahrt, verwaltet und sichert

Jedes Unternehmen, dessen Tätigkeit in diese Definition fällt, muss nun eine Erlaubnis bei der BaFin beantragen. Provider für Krypto Wallets sowie Unternehmen, die Wallets anbieten, fallen demnach unter diese BaFin-Lizenz. Das Kryptoverwahrgeschäft umfasst das Verwahren, Sichern oder Verwalten von Kryptowerten durch Unternehmen.

Voraussetzungen für die BaFin-Lizenz sind:

Anfangskapital von mindestens 125.000 €

Fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter

Hauptverwaltung in Deutschland

Das Fehlen dieser schriftlichen Erlaubnis der BaFin zieht verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Konsequenzen nach sich und man muss mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren oder mit einer Geldstrafe von bis zu 250.000 € rechnen. Außerdem kann die Fortführung des Geschäftsbetriebes untersagt werden. Zusätzlich droht die zivilrechtliche Inanspruchnahme seitens der Kunden in Form von Schadensersatzansprüchen.

Die einmal erteilte BaFin-Erlaubnis erstreckt sich nur auf bestimmte Finanzdienstleistungen und muss erweitert werden, wenn sich das Tätigkeitsfeld des Unternehmens ändert. Rechtliche Basis für die BaFin-Lizenz kann nicht nur aus dem Kreditwesengesetz stammen, sondern auch aus dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz ZAG oder dem Kapitalanlagegesetzbuch KAGB. Die BaFin-Lizenz kostet zwischen 2.000 und 17.000 € in Form einer Gebühr für die Aufsichtsbehörde.

Insbesondere das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz bringt Unklarheiten und Fallstricke mit sich, denn hier könnten Unternehmen betroffen sein, die sich selbst gar nicht als Finanzdienstleister betrachten. Das gilt beispielsweise für Plattformen, über die im Rahmen von Crowdfunding Geldtransfers abgewickelt werden.

Auch gemeinnützige Einrichtungen, wenn sie Darlehen annehmen oder ausgeben, müssen die Vorgaben unter Umständen beachten. Eine Erlaubnis beantragen müssen auch solche Unternehmen, die lediglich Kontoinformationen aggregieren oder Zahlungsvorgänge auslösen. Diese Unternehmen finden sich vorwiegend im boomenden FinTech-Markt.

Mit den umfassenden Regulierungen erhofft sich die BaFin, aber auch die Branche, die Stärkung der Akzeptanz von Blockchain und anderer DLT.

Kritiker sehen allerdings einen Flickenteppich und wünschen sich einen einheitlichen europäischen Binnenmarkt für Kryptowerte, um den Wettbewerb mit den USA oder Asien bestehen zu können.

Gesetz über das Kreditwesen, Kreditwesengesetz KWG

Seit 2020 gibt es die Definition von Kryptowerten, die mittels Blockchain oder anderer DLT gehandelt werden. Das deutsche Kreditwesengesetz beschäftigt sich mit der Ausgestaltung des Darlehnswesens in der Bundesrepublik und besteht in seiner ursprünglichen Form bereits seit 1935. Unternehmen, die im Kreditwesen aktiv sein wollen, benötigen demnach eine BaFin-Lizenz.

Mit der Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie (EU) 2018/843 ist der Begriff der sog. Kryptowerte in das Kreditwesengesetz (KWG) eingefügt. Das Kryptoverwahrgeschäft, genauer die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung solcher Kryptowerte für andere, ist seit dem 01.01.2020 einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht unterstellt.

Was sind Kryptowerte?

Das Gesetz über das Kreditwesen KWG gibt in seiner Begriffsbestimmung unter § 1 Kryptowerte als digitale Darstellungen eines Wertes an, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird.

Keine Kryptowert dagegen sind:

1. E-Geld im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes

2. monetäre Werte im Rahmen des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes

Kryptowerte sind der BaFin nach Finanzinstrumente im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen KWG. Das Bundesfinanzministerium definiert Kryptowährungen nicht als Währungen, sondern als Kryptowerte und weist darauf hin, dass diese aufgrund ihrer teils sehr hohen Volatilität nicht als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert werden, sondern überwiegend als Spekulationsobjekt Anwendung finden.

Der Kryptowert wird vom Bundesfinanzministerium genau wie im Gesetz des Kreditwesens definiert. Die Beschreibung ist aber ergänzt um die Aussagen, dass Kryptowerte auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert sowie gehandelt werden und ihre digitale Darstellung regelmäßig auf der Distributed Ledger Technologie und kryptografischen Verfahren beruht.

Da Kryptowerte in mehrere Kategorien von Finanzinstrumenten fallen können, kommt es zu Schnittmengen. Sie können also im Einzelfall zugleich mehr als einer Kategorie des Finanzinstrumentenbegriffs zugeordnet werden.

Risiken für Verbraucher und Anleger durch nicht regulierte Kryptowerte:

• Es besteht die Gefahr von Verlusten durch betrügerische und irreführende Aktivitäten
• Es gibt nur begrenzten Zugang zu angemessenen Informationen über Kryptowerte.
• Potenzielle Gefahr zum Erwerb ungeeigneter Kryptowerte
• Operative Gefahren aufgrund der Unzulänglichkeiten von Dienstleistern. Diese können sich zeigen in Hackerangriffen, Softwarefehlern, Datenverluste oder intransparenten Gebühren.

Die BaFin weist in einer Veröffentlichung vom 13.01.21 auf die Risiken von Kryptowährungen als Investment hin.  

Kryptoverwahrgeschäft in Deutschland

Das Kryptoverwahrgeschäft ist laut Kreditwesengesetz KWG ein Geschäft zur Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten oder privaten Schlüssel, mit denen sich Kryptowerte halten, speichern oder übertragen lassen.

Die Verwahrung der Kryptowerte muss für andere erfolgen, also ein Emittent der Kryptowerte kann keine Lizenz für das Kryptoverwahrgeschäft dieser Werte erhalten.

Wichtig zu wissen ist, dass das Kryptoverwahrgeschäft eine Erfindung des deutschen Gesetzgebers ist und es keine Entsprechung dafür in anderen EU-Ländern gibt. Während Zahlungsdienstleister mit der BaFin-Lizenz nicht zwingend eine Niederlassung in Deutschland benötigen und einen grenzüberschreitenden Geschäftsbetrieb anbieten dürfen, gilt das nicht für Unternehmen, die eine Kryptoverwahrlizenz benötigen.

Das deutsche Kreditwesengesetz KWG definiert das Kryptoverwahrgeschäft anders als das Erlaubnisregime des Vorschlages zur Verordnung Markets in Crypto-Assets Regulatio MiCAR.

Dieser Vorschlag für eine Verordnung im EU-Recht soll dazu beitragen, die Regulierung der DLT und virtueller Vermögenswerte in der Europäischen Union zu straffen und damit Nutzer und Anleger zu schützen. Der Prozess zur Finalisierung ist noch nicht abgeschlossen und muss noch mehrere Abstimmungsrunden durchlaufen.  

In der Empfehlung wird darauf hingewiesen, dass einige Bestimmungen in bestehenden EU-Rechtsvorschriften die Nutzung von DLT behindern könnten. Auf die meisten Kryptowerte finden zudem viele der EU-Rechtsvorschriften im Finanzdienstleistungsbereich, mit Ausnahme zur Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierung, keine Anwendung.

Daher der Vorschlag der EU, die bestehende Definition des Begriffs Finanzinstrumente auszuweiten, und zwar auf Finanzinstrumente auf DLT-Technologie.

Während auf EU-Ebene noch an entsprechenden Vorschriften gearbeitet wird, haben Deutschland, Frankreich und Malta bereits nationale Regelungen getroffen. In Deutschland und auf Malta sind diese verbindlich, in Frankreich nur fakultativ.

Was ist ein Kryptowertpapierregister?

Im Rahmen des Gesetzes über das Kreditwesen KWG müssen Unternehmen, die eine BaFin-Lizenz erhalten wollen, ein Kryptowertpapierregister führen.

Das Gesetz über elektronische Wertpapier (eWpG) ist seit 10.06.2021 in Kraft und betrachtet zunächst die rein digitale Ausgabe von Wertpapieren auf Basis der Blockchain und anderer DLT.

Notwendig geworden war das Gesetz, da bisher für die notwendige Verwahrung von Wertpapierurkunden gedruckte, physische Papierstücke vorlagen. Diese physische Urkunde ist bis heute ein Kernbestandteil des Wertpapierhandels, wenn auch vorrangig nur von theoretischer Bedeutung.

Die bisher zwingende urkundliche Verbriefung mancher Wertpapiere wurde um elektronische Wertpapiere ergänzt, und zwar um diese drei Versionen:

• Schuldverschreibungen
• Pfandbriefe
• Investmentanteilsscheine

Das neue eWpG erlaubt nun die elektronische Abbildung dieser Wertpapiere, ohne eine Urkunde in Papierform aushändigen zu müssen.

Diese elektronischen Wertpapiere existieren in zwei verschiedenen Formen, und zwar als Zentralregisterpapier und als Kryptowertpapier. Erstere sind in einem zentralen Register eingetragen, die anderen in einem Kryptowertepapierregister. Und genau um damit Geschäfte betreiben zu dürfen, benötigen Unternehmen die Zustimmung der BaFin.

Das dezentrale Kryptowertpapierregister ist ein Register, das auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem basiert, die Daten in der richtigen Zeitfolge protokolliert werden und diese gegen unbefugtes Löschen oder die nachträgliche Veränderung geschützt sind.

Aus Gründen des Anlegerschutzes bedarf es einer zentralen Instanz, die das Register rechtmäßig führt und auch für etwaige Fehler haftet. Die Verwaltung und die Fortschreibung des Kryptowertepapierregisters kann hingegen automatisch und basierend auf Algorithmen erfolgen.

Allerdings werden keine weiteren Vorgaben an die konkrete Ausgestaltung des für ein Kryptowertpapierregisters verwendete DLT gemacht.

Ein Kryptowertpapierregister können sowohl Emittenten von Kryptowertpapieren als auch andere Finanzdienstleister mit entsprechender Erlaubnis der BaFin führen.

Es handelt sich um eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung nach dem Kreditwesengesetz KWG.

Anforderungen an ein elektronisches Wertpapierregister sind:

• verfügt über Instrumente zur Authentifizierung
• Programmcode, der dem Register zugrunde liegt, ist zugänglich
• Bestimmte Anforderungen an kryptografische Verfahren und Schnittstellen
• Dokumentationspflichten

Elektronische Wertpapiere entstehen nur innerhalb des Wertpapierregisters und sind auch nur innerhalb des Registers übertragbar. Das bedeutet, dass eine Verfügung, die nicht im Register eingetragen ist, unwirksam ist.

Die registerführende Stelle hat sicherzustellen, dass das elektronische Wertpapierregister jederzeit gegen Datenverlust oder eine unbefugte Datenveränderung abgesichert ist.

Kommt sie diesen und anderen Pflichten nicht nach, drohen Schadensersatzansprüche seitens des Wertpapierinhabers. Jeder Inhaber eines Kryptowertpapiers hat Anspruch auf die Ausstellung eines entsprechenden Registerauszuges, solange dieser für die Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich ist.

Die fehlende Erstreckung auf elektronische Aktien begründet der Gesetzgeber mit der behutsamen Öffnung des deutschen Kapitalmarktrechtes und sieht erhebliche gesellschaftliche Auswirkungen durch Reformen.

Siehe auch: Kryptowertpapierliste nach eWpG

Was ist eine Kryptoverwahrlizenz?

Für das Führen von digitalen Fondsanteilen benötigen Unternehmen nun eine Kryptoverwahrlizenz der BaFin. Mit der Definition von Kryptowerten und dem Kryptoverwahrgeschäft gibt es in Deutschland jetzt eine Legaldefinition und im Rahmen dieser einen Erlaubnistatbestand.

Deutschland geht hier weit über die geplanten EU-Maßnahmen hinaus und ist derzeit der einzige Staat, der eine solche Lizenz fordert. Während der europäische Aufsichtsrahmen (MiFID) Kryptowerte nicht reguliert, fällt in Deutschland die Wertpapieraufbewahrung von Kryptowerten unter das Einlagengeschäft.

Nur Unternehmen mit Sitz in Deutschland können eine solche Lizenz beantragen. Als erstes Unternehmen überhaupt erteilte die BaFin Coinbase Germany die Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft und den Eigenhandel auf Kryptowerte. Damit unterliegen alle von Coinbase Germany angebotenen Dienstleistungen der Aufsicht durch die BaFin.

Der klare regulatorische Rahmen ist für deutsche Kunden gültig und enthält unter anderem einen deutschen Kundensupport. Das neue Gesetz trat am 01.01.2020 in Kraft und lässt bis heute einige Fragen offen. So ist etwa unklar, ob Security Token auch immer eine Kryptoverwahrlizenz nach sich ziehen. Das ist wohl abhängig vom konkreten Einzelfall.

Fin Law sagt dazu: „Die BaFin führt in ihrem neuen Merkblatt ausdrücklich aus, dass Security Token nach derzeitiger Rechtslage keine Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes darstellen und ihre Verwahrung somit auch nicht nur mit einer Erlaubnis für das Depotgeschäft möglich sein wird, sondern ebenfalls mit der Zulassung als Kryptoverwahrer geleistet werden darf.“  

Die BaFin stellt klar, dass ausschließlich Dienstleister als Kryptoverwahrer beaufsichtigt werden, nicht aber ihre Tätigkeit in Bezug auf Kryptowerte.

Als mögliche Kryptoverwahrer kommen Personen infrage, die einen auf das spezielle Geschäftsmodell zugeschnittenen IT-Fachhintergrund aufweisen. Laut BaFin gehören dazu nicht nur studierte Informatiker, sondern auch langjährige Beschäftigte mit anderem Studienhintergrund.

Über die Kryptoverwahrer führt eine neue Aufsichtsgruppe in der BaFin Aufsicht. Unternehmen müssen beispielsweise erklären, wie die technische Verwahrung der Kryptowerte praktisch erfolgt und ob die Kryptowerte für einzelne Kunden in gesonderten oder gebündelten Wallets verwahrt werden.

Was ist die Kryptowertetransferverordnung?

Banken und sonstige Zahlungsdienstleister sind verpflichtet, bei der Mitwirkung an Transaktionen mit Fiatgeld detaillierte Informationen über den Absender und den Empfänger der Transaktion zu erheben, zu speichern und zu übermitteln.

Die Ende September 2021 von der deutschen Regierung verabschiedete Regelung orientiert sich an der Europäischen Geldtransferverordnung (EU/2015/847).

Die Kryptowertetransferverordnung trat am 01.10.2021 in Kraft und soll das Geldwäscherisiko, dass mit dem Transfer von Kryptowerten verbunden ist, reduzieren.

Die Financial Action Task Force FATF hat die sogenannte Travel Rule ins Leben gerufen, die der internationalen Staatengemeinschaft und Kryptowertedienstleistern verpflichtet, die Daten von Absender und Empfänger bei Kryptotransaktionen zu erheben, zu speichern und zu übermitteln.

So sind die Behörden in der Lage, die Zahlungsströme bei Kryptowertetransfers in gleicher Weise nachzuvollziehen wie bei herkömmlichen Geldtransfers. Die verstärkten Sorgfaltspflichten enthalten unter anderem die Erhebung, Speicherung und Überprüfung von Name und Anschrift des Absenders oder Empfängers einer finanziellen Transaktion mit kryptografischer Verschlüsselung durch Schlüssel.

Die Verordnung über die verstärkten Sorgfaltspflichten bei dem Transfer von Kryptowerten (Kryptowertetransferverordnung) wird bis zum 30.06.2024 durch das Bundesfinanzministerium evaluiert. Um den Marktteilnehmern die Möglichkeit zu geben, die geforderten Pflichten und Maßnahmen auch ordnungsgemäß umsetzen zu können, gibt es eine Übergangsregelung.

Die war nötig geworden, nachdem klar wurde, dass es aktuell noch nicht flächendeckend einsetzbare technische Hilfsmittel für die Kryptowertedienstleister zur Verfügung stehen. Bis zum 31.12.2021 konnte diese Ausnahmeregelung beantragt werden, es musste aber ein valider Grund für das Fehlen einer technischen Umsetzungsmöglichkeit vorliegen.

Da die Neufassung der EU-Geldtransferverordnung Vorrang vor Länderrecht hat, ist es möglich, dass die Kryptowertetransferverordnung schon bald wieder außer Kraft gesetzt wird.

Was sind Krypto-Token?

Schon frühzeitig hat die BaFin den Markt für DLT und Krypto-Token beobachtet und im Jahr 2011 Bitcoin und vergleichbare Token mit bestimmungsgemäßer Funktion als privates Zahlungsmittel als Finanzinstrumente in Form von Recheneinheiten gemäß dem Kreditwesengesetz KWG qualifiziert. Als Ergebnis gelten Krypto-Token und andere Zahlungstoken als erlaubnispflichtige Bank- und Finanzdienstleistungen.

Daraus ergibt sich die Verpflichtung von entsprechenden Instituten, dass die Vorgaben aus den Gesetzen zur Verhinderung der Geldwäsche (Geldwäschegesetz GwG) einzuhalten sind. Zusammen mit dem KWG soll das GwG die Risiken aus den Bereichen Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierung sowie das Risiko für Anleger senken.

Zahlungstoken unterliegen damit der Erlaubnispflicht für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen. Die BaFin möchte damit nicht nur die Risiken der neuen Finanztechnologien minimieren, sondern auch für die Entfaltung dieser Technologien einen sicheren Rechtsrahmen schaffen.

Krypto-Token werden auch als Crypto-Token oder Crypto-Assets bezeichnet und beruhen auf der Abbildung eines intrinsischen, also von innen heraus wahrgenommenen, Wertes.

Sie basieren auf Kryptografie und können laut Bundesfinanzministerium in drei Kategorien eingeteilt werden:

1. Zahlungstoken: Diese Krypto-Token werden auch als virtuelle Währungen bezeichnet und stehen meist als privates Zahlungsmittel zur Verfügung. Sie haben keinen intrinsischen Wert und werden nicht von einer Zentralbank emittiert. Diese Token können der aufsichtsrechtlichen Einordnung als Krypto-Token unterliegen und damit auch der Erlaubnispflicht.
   
   
2. Wertpapier(-ähnliche) Token: Werden auch als Equity- oder sonstige Investment-Token bezeichnet und repräsentieren mitgliedschaftliche Rechte. Diese unterliegen ähnlich wie bei Aktien und Schuldtiteln dem Recht oder dem schuldrechtlichen Anspruch auf den vermögenswerten Inhalt.
   
   
3. Utility-Token: Auch als Equity-Token, Security-Token, App-Token, Nutzungstoken oder Verbrauchstoken bezeichnet, stehen immer in Bezug zu Waren oder Dienstleistungen. Diese Utility-Token finden sich nur im Netzwerk des ausgebenden Institutes und sind komplex rechtlich gestaltet. Sie sind laut BaFin als Wertpapiere zu definieren, was auch den Anbieter von Utility-Token spezielle Pflichte auferlegt.

Zur Ausgabe sogenannter Krypto-Token wurde am 16.08.2019 von der BaFin ein zweites Hinweisschreiben veröffentlicht, das klarstellt, dass die Herausgeber von Krypto-Token der Prospekt- und Erlaubnispflicht unterliegen.

Das zweite Merkblatt mit dem Titel “Prospekt- und Erlaubnispflichten im Zusammenhang mit der Ausgabe sogenannter Equity-Token” regelt, dass wertpapierähnliche Equity-Token der Prospekt- und Erlaubnispflicht unterliegen.

Utility-Token erlauben den Zugang zu bestimmten Dienstleistungen oder technischen Funktionalitäten. Es gibt laut der BaFin bei diesen Token einen Bezug zu realwirtschaftlichen Dienstleistungen.

Sie werden durch ein Initial Coin Offering, ICO, verteilt, wenn Unternehmen finanzielle Mittel für zukünftige Geschäfte einsammeln. Als Gegenleistung für das finanzielle Investment erhalten die Investoren diese Utility-Token. Sie stehen für Eigentumsrecht, Erlösanteile und / oder Mitbestimmungsrecht an der Sache.

Damit stellt die BaFin klar, dass ICO einer Form des Crowdfundings entsprechen und dementsprechend zu regulieren sind. Schon im Juni 2019 hatte das Bundesfinanzministerium in einer Veröffentlichung angedeutet, dass Krypto-Token und besonders ICO großes Potenzial für die Zukunft zeigen. Insbesondere für sehr junge Unternehmen ist ein ICO ideal geeignet, um Kapital für ihre Projekte im Austausch für virtuelle Währungen einzusammeln.

Die BaFin hatte bereits im Jahr 2011 Bitcoin und vergleichbare Token als privates Zahlungsmittel und damit als erlaubnispflichtig im Sinne des Kreditwesengesetzes definiert. Hier stand der Zahlungstoken im Fokus der Behörde, denn sie sieht in seiner relativen Anonymität den potenziellen Missbrauch für kriminelle und terroristische Zwecke.

Daher haben die G20-Staaten Anfang 2018 vereinbart, dass Krypto-Token zum Zwecke der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu regulieren sind. Das ermöglicht die Überwachung von bestimmten Dienstleistungsunternehmen durch die zuständigen Behörden.

Bundesfinanzministerium: „Die Emission von Krypto-Token hat das Potenzial, sich zu einer neuen Finanzierungsform von Start-ups und kleinen und mittleren Unternehmen zu entwickeln.“   

Doch die BaFin definiert in ihrem Merkblatt auch, dass nicht alle Krypto-Token automatisch als Wertpapiere und damit regulatorisch einzuordnen sind. Die Token müssen für die Klassifizierung diese Eigenschaften aufweisen:

• Handelbarkeit an Finanzmärkten
• Übertragbarkeit
• Wertpapierähnliche Rechte verkörpern wie Gesellschaftsrechte, schuldrechtliche oder vergleichbare Ansprüche
• Kein Zahlungsinstrument sein

Equity-Token, die in ihrer Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit eingeschränkt sind, unterliegen gemäß VermAnlG der Definition als Vermögensanlage. In der Verwaltungspraxis werden sie aber auch als Token im Sinne von Wertpapieren behandelt und unterliegen der ProspektVO und dem WpPG, wenn sie die oben genannten Kriterien für Wertpapiere erfüllen.

Vor allem bei Mischformen von Krypto-Token kommen viele Unternehmen an ihre Grenzen, denn die aufsichtsrechtliche Einordnung ist nicht immer klar ersichtlich. Hier kann nur eine Anfrage bei der BaFin helfen.

Anfang 2020 gab es laut Studie über 5.100 Kryptowerte, hier Crypto-Assets, mit einer Gesamtmarktkapitalisierung von mehr als 250 Milliarden US-Dollar. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Studie gab es 54 Stablecoins, von denen 24 in Gebrauch waren. Deren Marktkapitalisierung betrug im Januar 2018 1,5 Milliarden Euro und im Juli 2019 bereits fast das Dreifache, nämlich 4,3 Milliarden Euro.

Die Studie machte deutlich, wie unterschiedlich der Begriff von Crypto-Assets in den einzelnen Gremien und Organisationen definiert ist. Auszug (Aus dem Englischen übersetzt):

Die EZB Crypto-Assets Task Force hat den Begriff sehr eng definiert als jeder in digitaler Form aufgezeichnete Vermögenswert, der weder eine finanzielle Forderung noch eine finanzielle Haftung einer natürlichen oder juristischen Person darstellt und kein Eigentumsrecht gegen eine juristische Person verkörpert.

Die International Organization of Securities Commissions, IOSCO, hat den Begriff definiert als eine Art von privatem Vermögenswert, der hauptsächlich von Kryptografie und DLT oder ähnlichen Technologien als Teil seines wahrgenommenen oder inhärenten Wertes abhängt und einen Vermögenswert wie eine Währung, eine Ware oder ein Wertpapier darstellen oder ein Derivat auf einer Ware oder einem Wertpapier sein kann.

Das Financial Stability Board FSB hat eine ähnliche Definition vorgelegt und definiert den Begriff als eine Art von privatem Vermögenswert, der als Teil seines wahrgenommenen oder inhärenten Wertes hauptsächlich von Kryptografie und Distributed Ledger oder einer ähnlichen Technologie abhängt.

Die Bank for International Settlements BIS verweist in ihrer Dokumentation auf die Definition der FSB.

Die ESMA, European Securities and Markets Authority, hat in Übereinstimmung mit der Definition der FSB den Begriff definiert als eine Art privater Vermögenswert, der als Teil seines wahrgenommenen oder inhärenten Wertes hauptsächlich von Kryptografie und DLT oder ähnlichen Technologien abhängt. Die ESMA verwendet den Begriff mit Bezug auf virtuelle Währungen, aber auch auf digitale Token. Laut ESMA bezeichnet Krypto-Asset zusätzlich einen Vermögenswert, der nicht von einer Zentralbank ausgegeben wird.

Die European Banking Authority, EBA, hat ein Krypto-Asset in ähnlicher Weise als einen Vermögenswert definiert, der: a) hauptsächlich von Kryptografie und DLT oder einer ähnlichen Technologie als Teil seines wahrgenommenen oder inhärenten Wertes abhängt, b) weder von einer Zentralbank ausgegeben noch garantiert wird oder von einer öffentlichen Behörde und c) als Tauschmittel und / oder zu Anlagezwecken und / oder für den Zugang zu einer Ware oder Dienstleistung verwendet werden kann.

Ausblick zur Regulierung der Kryptowährungen

Die regulatorischen Hindernisse und Lücken bei den EU-Finanzvorschriften wirken der Marktintegrität von Kryptowerten entgegen.

Eine einheitliche Regelung kann primär bei Stablecoins äußerst schwierig werden, da nicht immer Forderungs- und Rückkaufrechte gegen den Emittenten gewährt werden. Damit fallen sie nicht unter das Unionsrecht.

Die Probleme bergen das Risiko für eine Finanzstabilität und die Gefahr ungleicher Wettbewerbsbedingungen. Die fehlende Sicherheit auf die Gültigkeit von EU-Vorschriften auf diejenigen Kryptowerte, die diesen Vorschriften unterliegen, sorgen für Verunsicherung am Markt.

Abweichende nationale Ansätze wie in Deutschland oder auf Malta verhindern die gleichen Wettbewerbsbedingungen und gefährden den Verbraucherschutz.

Mitte 2022 trat der Meilenstein für die europäische Krypto-Gesetzgebung voraussichtlich in Kraft – die Markets in Crypto Assets Regulation, kurz MiCAR. Sie wurde bereits 2020 vorgestellt und hat eine Übergangsfrist von 18 Monaten bis zur Umsetzung in den Mitgliedstaaten. Dann könnte sich der ein oder andere regulatorische Ansatz der BaFin noch einmal ändern.

Die wichtigsten geplanten Änderungen der MiCAR in der Übersicht:

- Zukünftig würden auch Utility-Token, Payment-Token und Stablecoins unter den europarechtlichen Begriff des Kryptowertes fallen.

- Emittenten müssen eine juristische Person sein, ein Whitepaper erstellen, bei der Aufsichtsbehörde notifizieren und veröffentlichen sowie bestimmte Wohlverhaltensregeln einhalten.

- Dienstleister unterstehen der laufenden Aufsicht einer Aufsichtsbehörde, wenn sie

• Kryptowerte für Dritte verwahren und verwalten
• Eine Handelsplattform für Kryptowerte betreiben
• Kryptowerte gegen Geldwährung oder andere Kryptowerte tauschen
• Aufträge über Kryptowerte für Dritte ausführen
• Kryptowerte platzieren
• Aufträge über Kryptowerte für Dritte annehmen und übermitteln
• Zu Kryptowerten beraten

Die anspruchsvollen Hürden für Kryptodienstleister müssen durch das neue Gesetz zunächst verdaut werden. Aber durch das KWG sind Kryptowerte als Finanzinstrumente klassifiziert und damit bereits umfänglich reguliert.

Die MiCAR soll einen einheitlichen Rechtsrahmen für Kryptowerte in Europa schaffen.

Dann können Emittenten ihre Kryptowerte auch europaweit öffentlich anbieten.

Mit einer Erlaubnis aus einem der Mitgliedsstaaten ist es den Dienstleistern möglich, mit dem vorgesehene Passporting-Regime in allen Mitgliedsstaaten tätig zu sein.